O Serviço Social do Comércio (Sesc) foi criado pela Confederação Nacional do Comércio com a finalidade de executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social a melhoria do padrão de vida dos comerciários e suas famílias. Sua fonte de receita é a contribuição criada pelo artigo 3º do Decreto-lei no 9.853/46.
Também foi criado o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac), que tem como escopo organizar e administrar escolas de aprendizagem comercial e cursos de especialização na área do comércio. Sua fonte de renda é a contribuição criada pelo art. 4o do Decreto-lei no 8.621/46.
As citadas contribuições encontram respaldo no artigo 149 da Constituição Federal de 1988, que atribui competência à União Federal para instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico, atendidas as limitações constitucionais ao poder de tributar.
Relevante perceber que ambos os decretos estabelecem como contribuintes os estabelecimentos comerciais, aqui tomada a expressão com sentido de sociedade comercial, e mais estabelecimentos comerciais que estejam inscritos nas Federações e Sindicatos Coordenados pela Confederação Nacional do Comércio.
Dessa forma, se a hipótese de incidência é a atividade comercial, a base de cálculo é a folha de pagamento e o contribuinte o estabelecimento comercial inscrito na Confederação Nacional do Comércio, não é possível a cobrança destas contribuições de sociedades civis e prestadoras de serviços, pois tais pessoas jurídicas não praticam atividade estritamente comercial, e nessa condição não possuem seus funcionários inscritos nos sindicatos subordinados à aludida Confederação.
Em toda contribuição especial, como aquelas que ora examinamos, o aspecto material da hipótese de incidência, conforme demonstrado, é híbrido, pois elege uma atuação estatal para desencadear a obrigação tributária, não havendo, dessa forma, como dissociar a referibilidade entre esta atuação do Estado e o contribuinte da exação.
Nos termos dos decretos-leis mencionados, o Sesc foi criado pela Confederação Nacional do Comércio com a finalidade de executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social a melhoria do padrão de vida dos comerciários e suas famílias, bem como o Senac foi instituído para criação de escolas de aprendizagem comercial e cursos de continuação ou práticos e de especialização para os empregados adultos do comércio.
Pelo exame da norma, verifica-se que o custeio das contribuições será arcado pela empresa que, no exercício de suas atividades, praticar o comércio, mediante contratação de indivíduos sujeitos a sindicatos subordinados à Confederação Nacional do Comércio.
Pela confrontação do sujeito passivo e dos objetivos da lei, verifica-se que o contribuinte da exação dedicado à prestação de serviços ou constituído como sociedade civil não irá auferir qualquer vantagem ou benefício com a pretensa atividade estatal de fomento e intervenção, pois não irá utilizar mão de obra de comerciários, e desta feita, seus empregados não terão "a melhoria do padrão de vida dos comerciários e suas famílias", bem como jamais poderão participar das "escolas de aprendizagem comercial e cursos de continuação ou práticos e de especialização para os empregados adultos do comércio", custeados pelas contribuições em exame, já que não se enquadram nesta categoria.
O fomento da melhoria das condições dos comerciários e a criação de cursos, quando muito, beneficiará exclusivamente os empregadores comerciantes, mas nunca aqueles que exerçam a prestação de serviços ou estejam constituídos na forma de sociedade civil.
Portanto, as presentes contribuições especiais não revertem qualquer benefício aos seus contribuintes que sejam prestadores de serviços ou estejam constituídos sob a forma de sociedade civil.
Tal característica, conforme exposto, não atende ao disposto no artigo 149 da Constituição Federal, cujos aspectos foram delimitados pela melhor doutrina, tendo em vista a inexistência da indispensável lei complementar para definir os elementos fundamentais das contribuições especiais.
Em vista da absoluta ausência de relação entre o objetivo da ação governamental intervencionista e o sujeito passivo eleito pela norma instituidora, referida contribuição ofende o artigo 149 da Constituição Federal, pois faz recair o ônus de sua arrecadação a terceiro não beneficiário da suposta intervenção econômica.
Neste sentido a Primeira e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça fixaram entendimento majoritário, que acolheram os argumentos já esposados, conforme o julgado abaixo transcrito:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SESC E SENAC. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. INEXIGIBILIDADE.
Em se tratando de empresa prestadora de serviços, cuja natureza jurídica não é tipicamente comercial, está desobrigada de recolher a contribuição social para o SESC e SENAC.
Recursos improvidos (Resp 416327, rel. Min. Garcia Vieira, negaram provimento, v.u., j. 21.05.02, DJU 17.06.02, P. 226).
Por estes motivos, é cabível a propositura de ação judicial, com a finalidade de desobrigar a prestadora de serviços ao recolhimento das contribuições ao SESC e SENAC, bem como restituir os valores já recolhidos a este título.