A Lei Ordinária n.º 9.711/98 modificou a sistemática do recolhimento das contribuições previdenciárias da Impetrante, ao proceder a alteração do artigo 31 da Lei de Organização e Custeio da Previdência Social, o qual passou a vigorar com a seguinte redação:

"Art.31 - A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente de mão de obra, observando o disposto no § 5º do art.33.

§ 1º - O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente de mão de obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. "

Analisando a nova fórmula implementada pela aludida Lei, verifica-se que a empresa contratante ficará obrigada a reter do prestador de serviços 11% (onze por cento) do valor bruto da fatura ou nota fiscal.

Depreende-se que o tomador de serviços fica diretamente obrigado pelo recolhimento, tenha ou não realizado a retenção do tributo, por expressa determinação do § 5º, do artigo 33, do mencionado ordenamento jurídico.

Na data de 01º de junho de 1.999 passou a vigorar a Ordem de Serviço n.º 209, proveniente da Diretoria de Arrecadação e Fiscalização do Instituto Nacional do seguro Social - INSS, a qual visou adequar os procedimentos fixados para a arrecadação e fiscalização da retenção incidente sobre o valor do serviço contido na nota fiscal, fatura ou recibo e das contribuições devidas sobre a remuneração decorrente de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, estabelecendo, em seu artigo 6º, o conceito de empresa.

A Ordem de Serviço n.º 209/99 do INSS ofende a Constituição, ao determinar e alterar os sujeitos passivos da contribuição, esquecendo-se que, em respeito ao princípio da legalidade, os tributos somente são criados por força de lei, a qual deverá descrever todos os elementos essenciais da norma jurídica tributária, considerados como tal, a hipótese de incidência do tributo, seus sujeitos ativo e passivo, sua base de cálculo e sua alíquota.

Ademais, não há relação entre o tomador do serviço, que paga para a empresa prestadora o serviço contratado, pelo qual são emitidas as notas fiscais e o recolhimento da contribuição social, que deve ser descontada na folha de salários, como prescreve a alínea "a", do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal.

A Lei ordinária jamais poderia alterar a forma do recolhimento, seja por substituição tributária ou por qualquer outra forma, pois está estabelecido na Constituição que o desconto deve ser feito na folha de salários.Não bastasse, a Lei n.º 8.212/91 previu expressamente que o fato gerador da contribuição previdenciária, somente ocorre na hipótese de pagamento de remuneração por trabalho pessoal.

Desse modo, ao observar-se as disposições do citado artigo legal, entende-se que as empresas contratantes dos serviços de prestação de serviços não estão vinculadas ao fato gerador da respectiva obrigação (contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários), exclusivamente porque não são pagadoras dos salários.

Finalmente, considerando-se a combinação dos artigos 149 e alínea "a", inciso III, do artigo 146, da Constituição Federal, é de rigor a decretação da inconstitucionalidade da Lei 9.711/98, bem como da Ordem de Serviço do INSS nº 209/99, vez que o instrumento jurídico que deveria ter sido utilizado para regulamentar tal matéria seria exatamente a Lei Complementar.